Sobre la guarda y custodia de los menores
En opinión de Hertino Avilés
Hertino Avilés Albavera 
Partiendo de los Derechos de los cuales son titulares los menores y que se encuentran consagrados en el Corpus Iuris Internacional del Interés Superior de la Niñez, en el ámbito jurídico debemos resaltar la protección del interés superior del menor, no obstante aún existen puntos de encuentro respecto a los temas que se relacionan con situaciones que deben resolverse en juicio sobre menores y familias, ¿Quién debe proveer los alimentos?, ¿Existe una obligación compartida?, ¿El menor puede decidir con quién quedarse?, ¿A quién debe otorgarse la guarda y custodia?.
En un primer momento hay que puntualizar que, los menores no representan un objeto de obligaciones y derechos, sino que es la persona que requiere de protección conforme a sus características especiales, es decir, que podrá ser activo en el juicio y requerirá de la debida representación y mejores condiciones para su cuidado.
Una de las situaciones que se ventila es ¿A quién debe otorgarse la guarda y custodia?, ahora bien, la guarda y custodia no es un derecho de los padres, ya que en muchas ocasiones se considera una lucha de quién es el más apto, no obstante, de acuerdo con los criterios emitidos por la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN se vislumbra un panorama completamente orientado a la mayor protección del interés superior del menor.
Por lo cual, se realizará una evaluación exhaustiva para determinar la idoneidad del progenitor, a través del principio de no discriminación, principio de igualdad, la necesidad y proporcionalidad en la cual se fundamenta el fallo emitido por el juez, es decir, debe prevalecer y en los casos específicos debe tomarse la medida que más beneficie al niño o la niña.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que: “Los niños dependen directamente de los adultos para recibir la atención y los cuidados necesarios, en particular en las primeras etapas de su vida. Debido a esta especial situación en la cual se encuentran los niños en el ejercicio de sus derechos” siendo primordial el cuidado y protección prioritariamente de sus padres y/o familia.
Es por todo lo anterior, que en la sentencia 1958/2017 de la SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN se dictaminó que otorgar la guarda y custodia de los menores a la madre con el fundamento de que por ser mujer será cuidadora constituye discriminación por razón de género, debido a que no se privilegia el mayor bienestar del menor, sino que se basa en estereotipos de género en los cuales se establece el rol de la mujer o el hombre.
En México existe una falta de armonización del sistema de protección de las niñas, niños y adolescentes, sin embargo, debemos recordar que la exigencia de derechos se da de manera progresiva, ya que las sociedades no se reforman, pero la educación y cambios en la percepción que tiene la sociedad respecto a los menores, constituye por sí misma, una conquista en aras del acceso de los menores a sus derechos.
